Equiparação de homofobia à injúria racial não retroage, decide TJ-SP

Condutas homofóbicas e transfóbicas só podem ser equiparadas aos crimes raciais que já estavam contidos na Lei 7.716/1989 quando o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26 e do Mandando de Injunção (MI) 4.733.

Com esse entendimento, a 15ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento a recurso do Ministério Público estadual pedindo a condenação de um homem por injúria racial. O MP-SP havia recorrido de sentença em primeira instância que só condenou o réu a um mês e 15 dias de detenção em regime aberto pelo crime de ameaça.

Segundo os autos, o réu ameaçou matar a companheira de sua irmã. Também a ofendeu em virtude de sua orientação sexual, chamando-a de “sapatão” — expressão considerada homofóbica.

O MP-SP, então, apresentou denúncia pelos crimes de ameaça e injúria racial, tipificados, respectivamente, no artigo 147 do Código Penal (Lei 2.848/1940) e no artigo 2º-A da Lei 7.716/1989.

Em julgamento da 1ª Vara Criminal da Comarca de Araçatuba (SP), o homem confessou o ocorrido, mas alegou que não teria passado de um “momento de raiva e nervosismo”.

O juízo de primeira instância o condenou pelo primeiro crime. Com base no inciso III do artigo 386 do Código de Processo Penal (Lei 3.689/1941), o julgador o absolveu da imputação de injúria racial, entendendo que o fato não constitui infração penal.

Irretroatividade da lei

Ao analisar o recurso, o desembargador-relator Christiano Jorge reconheceu a equiparação de condutas homofóbicas aos crimes da Lei 7.716/1989 pelo STF no julgamento da ADO 26 e do MI 4.733.

Ele pontuou, contudo, que não constava na lei o crime de injúria racial à época da análise. A inclusão dele se deu quatro anos depois, com a promulgação da Lei 14.532/2023.

“Vê-se, nesse compasso, que o emprego da técnica da interpretação conforme a Constituição atingiu os tipos penais previstos, especificamente, na Lei 7.716/1989. Repise-se ter o julgamento sido concluído em 13 de junho de 2019, ou seja, em data anterior à inclusão do artigo 2º-A na Lei 7.716/1989”, argumentou.

Recorrendo aos incisos XXXIX e XLI do artigo 5º da Constituição, entendeu não ser possível aplicar os entendimentos da ADO 26 e do MI 4.733 ao crime de injúria racial: “É evidente que o novo entendimento adotado pelo Pretório Excelso se constitui como interpretação mais maléfica aos acusados e, à luz do princípio da irretroatividade da lei penal, não pode incidir sobre situações pretéritas.”

Fonte: Conjur