ARTIGO - A responsabilidade civil dos filhos no abandono afetivo inverso

Autor: Jéssica Albino Moreira | Data de publicação: 17/05/2021

THE CIVIL RESPONSIBILITY OF CHILDREN IN INVERSE AFFECTIVE ABANDONMENT

Autora: Jéssica Albino Moreira, aluna do curso de direito do Centro Universitário Una de Uberlândia/MG

RESUMO

O presente artigo visa comprovar a responsabilidade civil dos filhos em relação aos seus genitores no que se refere ao Abandono Afetivo Inverso. Dispondo os idosos de direitos assegurados na Constituição Federal de 1988 e no Estatuto do Idoso. Trata-se de um cenário que vem se tornando corriqueiro em nossa sociedade, não se podendo estimar com exatidão o número de casos, visto que grande parte não é denunciado, e como consequência surgem nesses idosos os danos físicos, morais e mentais, sendo algumas consequências irreparáveis. O artigo ainda levanta a questão sobre atual relação com os idosos, seus direitos e deveres, identificar o responsável e a forma como será responsabilizado. E por último, para mitigar a falta de afeto, uma eventual indenização, a fim de restaurar o dano.

Palavras-chave: Idoso. Indenização. Abandono afetivo inverso.

RESUME

This article aims to prove the civil liability of children in relation to their parents with regard to Reverse Affective Abandonment. The elderly have the rights assured in the Federal Constitution of 1988 and in the Statute of the Elderly. This is a scenario that has become commonplace in our society, and we cannot accurately estimate the number of cases, since most of them are not reported. As a consequence, the elderly suffer physical, moral, and mental damage, and some of the consequences are irreparable. The article also raises the question about the current relationship with the elderly, their rights and duties, identifying the responsible party and how they will be held accountable. And finally, to mitigate the lack of affection, an eventual indemnification in order to restore the damage.

Key-words: Elderly. Compensation. Reverse affective abandonment.

1 INTRODUÇÃO

O Abandono afetivo inverso é o abandono dos filhos em relação aos pais na velhice. Com essa configuração, o direito de família veio, a fim de proteger e reparar os danos causados aos idosos. Para um melhor entendimento sobre o tema, é necessário que sejam discorridos os direitos atribuídos aos idosos, quando do nascimento do Estatuto do Idoso, onde temos a responsabilização civil e seus princípios.

Apesar de pouco discutido nos tribunais, o número de idosos em situação de abandono vem aumentando, com isso torna-se necessário evidenciar o quão crítico é a questão do abandono. Assim como os filhos em relação aos pais tem o direito de serem reparados pelo abandono afetivo, este artigo tem como objetivo evidenciar que os idosos tem o mesmo direito em relação a seus filhos, pois estes têm necessidades indispensáveis para uma vivência decente.

Versado aqui ainda, sobre a tratativa dada pelo nosso ordenamento jurídico brasileiro aos idosos, bem como das demais legislações que tratam sobre seus direitos, induzindo assim, ao seguinte questionamento: Encontra-se para os filhos que abandonam seus pais, a responsabilização civil?

Em destaque está o afeto, a dedicação afeiçoada, são destes gestos que os idosos mais carecem e ocasionalmente a falta destes gera doenças mentais, morais e até mesmo físicas, motivada pela falta de afeto. Realçando a obrigação dos filhos em responsabilizarem-se pelos pais, cuidarem dos pais, quando estes não mais tiverem capacidade de sustento, sem esquecer do principal: o afeto. Existindo a responsabilidade atribuída aos filhos quando não realizado o esteio, amparado pelo Estatuto do Idoso e pela Legislação. Por último, levanta a questão da responsabilidade civil com relação ao abandono afetivo inverso, apontando quais os quesitos se fazem necessários para que seja configurado o abandono afetivo inverso.

Para produção deste artigo, a metodologia utilizada foi pesquisa bibliográfica, posicionamento dos tribunais e artigos científicos.

2 A PROTEÇÃO DO IDOSO NO DIREITO BRASILEIRO

No art. 3° inciso IV, temos a seguinte redação: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. A Constituição Federal neste artigo, retrata a proteção ao idoso de uma forma genérica.

Embora a Constituição não tratando expressamente sobre a proteção do idoso, o artigo supracitado traz em sua descrição, direitos e garantias fundamentais.

Prescreve o art. 229 da CF: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”, ou seja, é dever dos filhos na velhice dos pais os ampara-los.

A Constituição não elucida o que seria “velhice”, neste sentido Barbosa Mendes nos diz:

Dias (2007) relata que envelhecer é um processo multifatorial e subjetivo, ou seja, cada indivíduo tem sua maneira própria de envelhecer. Sendo assim o processo de envelhecimento é um  conjunto de fatores que vai além do fato de ter mais de 60 anos, deve-se levar em consideração também as condições biológicas, que está intimamente relacionada com a idade cronológica, traduzindo-se por  um  declínio  harmônico de todo conjunto orgânico, tornando-se mais acelerado quanto maior de idade; as condições sociais variam de acordo com o momento histórico e cultural; as condições  econômicas  são  marcadas  pela  aposentadoria; a intelectual é quando suas  faculdades cognitivas começam a falhar, presentando  problemas  de  memórias, atenção, orientação e concentração; e a funcional é quando há perda da independência e autonomia, precisando de ajuda para  desempenhar suas atividades básicas do dia-a-dia.

Não é o bastante a existência de leis garantindo proteção e direitos aos idosos, sem que essas leis tenham efetivo exercício. O número de idosos cresce a cada dia, e é crucial a criação e o fortalecimento de políticas públicas para criar uma rede de proteção aos idosos. Não apenas de sobrevivência, mas de qualidade de vida para esta população, uma responsabilidade que deve ser dividida entre família, sociedade e Estado - entre todos nós que simplifiquem a vida destes.

2.1 Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso

O estatuto do idoso, como é conhecida a Lei 10.741/2003, completou 17 anos em outubro deste ano de 2020, e tem o objetivo de assegurar os direitos dos idosos. Em 2003, ano da promulgação do estatuto, o número de idosos era de 15 milhões, em 2020, esse número ultrapassa os 30 milhões.

Com o nascimento do estatuto, nasceu também a esperança de que as necessidades estarão de fato garantidas.

Quem melhor elucida a importância da Lei 10.741/2003, é Perola Melissa Braga (2005, p. 186):

Esta lei é um marco importante no estudo dos direitos dos idosos brasileiros.  Tanto assim que merece estudo próprio e individualizado, no entanto, é impossível deixar de citar, ao menos, alguns de seus pontos importantes. E uma vez definida a pretensão, podemos afirmar que sua maior contribuição é, sem dúvida alguma, a publicidade dada à temática do envelhecimento. A sociedade começa a perceber-se como envelhecida e os índices já divulgados pelos institutos de pesquisa passam a ser notados. O estado do idoso é um instrumento que proporciona autoestima e fortalecimento a uma classe de brasileiros que precisa assumir uma identidade social. Ou seja, o idoso brasileiro precisa aparecer! Precisa se inserir na sociedade e, assim, passar a ser respeitado como individuo cidadão e participe da estrutura politicamente ativa.

A família, a sociedade e o estado, são responsáveis pelos idosos, e tem a obrigação de assegurar a estes seus direitos básicos, conforme previsto no estatuto em seu artigo 3º.

Dessa forma, é obrigação tanto da sociedade, de modo, geral, garantir a efetivação desse direito de forma digna. Mas também é uma obrigação do Estado a efetivação de políticas que contribuam para a garantia desses direitos aos idosos.

Nesse sentido, o estatuto do idoso dispõe de normas com a finalidade de assegurar que os idosos vivam dignamente, viabilizando um melhor envelhecimento, assegurando seus direitos, conforme exprime o estatuto em seu art.4º: “Nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei”.

Portanto nestes 17 anos de estatuto, recentemente completados, pode-se celebrar muito o upgrade que essa faixa etária alcançou, no entanto ainda tem muito o que ser feito, devemos seguir diligentes em busca de uma sociedade igualitário para todos.

2.2 ESTATUTO DO IDOSO E PRINCÍPIOS QUE O REGULAM

O tema princípios é o esteio de qualquer assunto debatido, isso porque é através deste que compreendemos suas particularidades e fundamentos. Neste tópico serão analisados os princípios que mais são voltados a proteção do idoso, tendo em vista que o assunto é bastante amplo.

2.2.1 O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

Este é o princípio base dos demais, havendo complexidade em defini-lo, visto que presente está em várias situações.

Manifesta-se como a como maior valoração do cidadão, com suas necessidades fundamentais atendidas, diante a sociedade.

No ponto de vista de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2005, p. 33): “A dignidade traduz um valor fundamental de respeito à existência humana, segundo as suas possibilidades e expectativas, patrimoniais e afetivas, indispensáveis à sua realização pessoal e a busca da felicidade”.

2.2.2 Princípio da Solidariedade

É uma reciprocidade, é o dever de um para com o outro. Este está correlacionado com a moral. Neste contexto, os familiares estão a frente, pois cabe a estes o cuidado e zelo pelos direitos da parte mais vulneral, neste caso os idosos.

A respeito do tema solidariedade, Stolze e Pamplona reedita uma menção de Flávio Tartuce:

A solidariedade social é reconhecida como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil pelo art.3°, inc.I, da CF/88, no sentido  de buscar a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Por razões óbvias, esse princípio acaba repercutindo nas relações familiares, já que a solidariedade deve existir nesses relacionamentos pessoais. Isso justifica, entre outros, o pagamento dos alimentos no caso de sua necessidade, nos termos do art.1.694 do atual Código Civil. A título de exemplo, o Superior Tribunal de Justiça aplicou o princípio em questão considerando o dever de presta alimentos mesmo nos casos de união estável constituída antes de entrar em vigor a Lei n.8.971/94, o que veio a tutelar os direitos da companheira. Reconheceu-se, nesse sentido é de ordem pública, o que justificaria a sua retroatividade. (TARTUCE apud STOLZE; PAMPLONA, 2016, p. 97).

Dessa maneira, a solidariedade tem o objetivo de estabelecer o acolhimento, o auxílio moral e material recíprocos, entre os entes mais próximos, familiares.

2.2.3 Princípio da Afetividade

A afetividade é um princípio que rege as relações familiares, não trata somente da ligação entre seus entes, mas da qualidade dessas relações. O afeto é entendido como a relação de amor entre os familiares.

Conforme definição de Rolf Madaleno (2011, p. 66): “O afeto é a mola propulsora dos laços familiares e das relações interpessoais movidas pelo o sentimento e pelo amor, para fim e ao cabo dar sentido e dignidade à existência humana”.

Portanto, o vínculo formado pelos entes de uma família é formado pela relação afetiva entre estes, sem anular a individualidade de cada um.

2.2.4 Princípio da Proteção do Idoso

Tem os idosos suas garantias e direitos amparados na Constituição, art.230, bem como no Estatuto do Idoso, da mesma forma em que crianças e adolescentes dispõem de direitos conforme Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Este princípio assegura aos idosos a proteção da saúde mental e física, tendo como proposito que não sejam discriminados pelos seus membros familiares e nem mesmo pela sociedade.

Devido a constituição não tratar de todos os direitos e garantias que o idoso tem necessidade, tornou-se preciso a criação de um Estatuto específico, a fim de assegurar estes demais direitos. Este é o motivo pelo qual os idosos dispõe de tratamento preferencial e respeitoso.

2.3 IDOSOS EM SITUAÇÃO DE ABANDONO

Assim como a criança, o idoso necessita de suporte, apesar da obrigação dos familiares em amparar seus idosos, conforme afixado pelas normas, há o dever referente ao respeito, o dever referente a prover as necessidades tanto básicas como afetivas. Estes, infelizmente, em alguns casos, são abandonados em asilos, experimentando o abandono em suas diversas formas, sendo o material o menor deles comparado ao abandono afetivo.

Os idosos nesta situação, perdem até mesmo o contato com seus familiares, o que torna célere o envelhecimento. A constituição determina que a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida. Portanto, é caracterizado a prática ilícita por parte dos familiares ao praticarem o abandono, cabendo ação neste caso.

Ainda sobre cabimento de ação, é também cabível quando comprovada a falta de afeto, neste caso poderá o afetado ingressar com ação por danos morais por abandono afetivo, conforme previsto na Lei 10.741 em seu art.4º ,5º e 6º.

Outro ponto, é o amparo financeiro que apesar de não substituir as necessidades afetivas do idoso, se faz necessário. Estes têm seus anseios quanto à suprir suas necessidades básicas, como comer, morar, vestir, e para tanto, o dinheiro é essencial. E quando não dispõe de tal recurso, se veem obrigados a enfrentar situação de rua, e as vezes com um pouquinho de “sorte” encontram um abrigo.

Os familiares não podendo cuidar do bem estar de seus idosos, esta incumbência passa a ser do estado, que por sua vez deve oferecer condições dignas de sobrevivência, direito este assegurado pela lei, não sendo o idoso sujeito incapaz.

O abandono afetivo se dá de diversas maneiras, na convivência nociva, na falta de amor, cuidado e apoio, todas diretamente ligadas ao afeto. Não há uma lei que obrigue a ser afetuoso, e na falta desta, a consciência é que irá impor essa “obrigação”, essa triste obrigação, de impor aos filhos que sejam afetuosos com seus pais idosos.

Um homem tinha sua mãe, muito velha, doente e enfraquecida. Então, certo dia, colocou-a em uma espécie de cesto e com seu jovem filho carregou-a para dentro de uma montanha. O homem já estava pronto para abandonar a velha senhora e voltar para casa, quando seu jovem filho correu e pegou o cesto vazio. O homem perguntou-lhe por que, e o filho replicou que poderia precisar quando chegasse o tempo de trazê-lo para montanha. Ouvindo aquelas palavras, o homem percebeu que acabara de cometer um erro; voltou à montanha, pegou sua mãe e retornaram os três para casa. (NERI, 2000, p. 101).

Nesta fábula, o filho alerta o pai que a mesma atitude que este teve em relação a sua mãe, mais tarde teria seu filho para com ele, o que o fez repensar e corrigir o erro.

3 ABANDONO AFETIVO

O afeto é fundamental nas relações familiares, primordial para uma relação sadia. Chegando assim na ideia de que família remete à proteção.

O abandono afetivo é caracterizado pelo não cumprimento da responsabilidade de cuidado, proteção e afetividade, dos pais para com seus filhos. Isso acontece, habitualmente, após a separação dos pais, onde um dos pais tem a guarda do filho, e o outro, por não possuir a guarda, presume não ter dever algum com seu filho.

No entanto o genitor não tem somente a responsabilidade alimentícia, há além disso a responsabilidade afetiva, a qual objetiva a participação na vida desse menor, o acompanhamento e auxílio no seu desenvolvimento.

Segundo Aline Biasuz (2012, p. 126), família e afeto são:

A família e afeto são dois personagens desse cenário. Contemporaneamente, o afeto é desenvolvido e fortalecimento na família, sendo este, ao mesmo tempo, a expressão de união entre seus membros e a mola propulsora dos integrantes que buscam a sua realização pessoal através da sua exteriorização de forma autêntica.

Para Hironaka (2003, on-line) aborda o abandono afetivo da seguinte forma: “missão dos pais, ou de um deles, pelo menos relativamente ao dever de educação, entendido este na sua acepção mais ampla, permeado de afeto, carinho, atenção, desvelo”. Entendendo o Tribunal Superior de Justiça como:

Civil e Processual Civil.  Família. Abandono afetivo. Compensação por dano moral. Possibilidade. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família.  2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/1988. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado –, importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à  sua  prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido. (STJ, REsp 1.159.242/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j.24/04/2012, DJe 10/05/2012).

Nota-se, com base no julgado acima, que não se configura o abandono afetivo somente com a ausência de afeto, mas também com a falta de cuidado, de participar da vida de seus filhos.

O dever dos pais para com os filhos menores, é preceituado no Código Civil, conforme art.1.634:

Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I - dirigir-lhes a criação e a educação;

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;

V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;                                                                                                 VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

O artigo supracitado evidencia que a obrigação dos pais para com os filhos vai muito além do sustento materialmente falando.

O fato dos pais se recusarem a assistir afetivamente aos filhos principalmente na infância, provoca várias complicações na formação da criança, isto porque é nesta fase em que estas mais carecem de afeto, de amor e proteção.

O abandono afetivo desencadeia em sofrimentos de difícil de reparo. É necessário o afeto de ambos os genitores, pois mesmo que um destes genitores supra a necessidade afetiva do filho, ainda assim haverá uma lacuna a ser preenchida, haverá a dúvida da criança a respeito do motivo pelo qual foi abandonada por um de seus pais.

3.1 ABANDONO AFETIVO INVERSO

Como o próprio título sugere, este é o tipo de abandono inverso, dos filhos para com os pais idosos, é a ausência de cuidado, o desrespeito, o desdém, o desprezo. O abandono afetivo inverso institui violência em seu formato mais grave. Entristecedor é ter ciência de que o lugar onde deveria haver proteção e cuidado, que é no seio familiar, acontece justamente o contrário.

Rafaela  Chain, advogada e especialista no assunto, o abandono pode ser descrito como: “No caso de os filhos de os filhos ou parentes próximos deixarem o idoso em alguma casa de repouso pagando-lhes a mensalidade, mas não os visitando, é caracterizado abandono afetivo” (SCATOLINI, 2012, on-line).

Portanto a obrigação dos filhos não se resume somente ao amparo material, o auxílio financeiro, é além disso o dever em oferecer afeto.

A origem do abandono afetivo se dá na negligência, omissão dos filhos quanto aos seus deveres com os pais idosos.

Ana, Vanessa e Isabel, diz ser o abandono afetivo inverso:

Entende-se por abandono afetivo inverso a falta de cuidar permanente, o desprezo, desrespeito, inação do amor, a indiferença filial para com os genitores, em regra, idoso. Esta espécie de abandono constitui violência na sua forma mais gravosa contra o idoso. Mais do que a física ou financeira, a omissão afetiva do idoso reflete uma negação de vida, o qual lhe subtrai a perspectiva de viver com qualidade. Pior ainda é saber que esta violência ocorre no seio familiar, ou seja, no território que ele deveria ser protegido, e não onde se constitui as mais severas agressões. (SILVA et al., n.p.).

Portanto, conforme os dizeres acima, o abandono se caracteriza pela falta de afeto, de cuidado, com o atenuante de ser no próprio seio familiar.

O entendimento dos tribunais Superiores sobre o abandono afetivo inverso, é neste sentido, de que o filho que não amparar seus pais idosos, estarão cometendo ato ilícito, pela falta de cumprimento da obrigação imaterial, podendo acarretar danos de ordem moral. Contudo esta indenização não visa obrigar os filiais a amar seus genitores, mas de impor uma punição, compensatória e pedagógica.

4 RESPONSABILIDADE CIVIL

Reparar o dano é uma obrigação de quem o causou. Procurando observar as circunstâncias que a pessoa pode ser responsabilizada por um dano moral e de como reparar. Dessa forma, busca-se a responsabilização, a resposta de quem causa o dano, o que se remete ao senso de justiça.

A lesão aos elementos integrantes da esfera jurídica alheia acarreta ao agente a necessidade de reparação dos danos provocados. É a responsabilidade civil, ou obrigação de indenizar, que compele o causador a arcar com as consequências advindas da ação violadora, ressarcindo os prejuízos de ordem moral ou patrimonial, decorrente de fato ilícito próprio, ou de outrem a ele relacionado. (BITTAR, 1994, p. 561).

A responsabilidade civil divide-se em subjetiva e objetiva, melhor elucidado no próximo tópico.

4.1 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA

Para que exista a responsabilidade civil subjetiva, é preciso que exista a culpa ou o dolo. Se comprovada culpa ou dolo de quem causou o dano, nascerá a obrigação de indenizar.         Conforme dispõe o Art. 927 do código civil: “Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Segundo Já Gonçalves (2011, p. 21): “Quando se esteia na ideia da culpa. A prova da culpa do a gente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro dessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa”.

Deste modo, quem sobre o dano deverá provar. Não se limita apenas a pratica de conduta ilícita, deve existir nexo causal e comprovação.

Neste sentido, temos o projeto de lei de nº: 4.229/2019, que altera a Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), o projeto de lei quer ir além e propõe a responsabilização civil subjetiva do filho por abandono afetivo.

 Sobre a responsabilidade civil objetiva, não depende da existência do dolo ou da culpa, presumindo-se que o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano, o ofendido já poderá ser indenizado.

Dispõe o art. 927 do Código Civil em seu parágrafo único: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

A seguir é discorrido os pressupostos da responsabilidade civil e a forma de aplicação no caso do abandono afetivo inverso.

4.2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Para haver a reponsabilidade Civil, há pressupostos, pilares para havê-la.

Discorre sobre os pressupostos, o art. 186 do código civil: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Esses pressupostos, quais sejam: conduta, dano, nexo causal e culpa, são caracterizados como responsabilidade civil e consequentemente ocorre a indenização.

Falaremos primeiramente da conduta, que é quando uma ação ou omissão atinge alguém, caracteriza a conduta. É imprescindível a conduta para que haja a existência do dano.

Narra Eveline de Amorim Brito (2011, p. 15) sobre responsabilidade e conduta:                                             

A responsabilidade civil está atrelada à conduta, o ser humano tem capacidade da conduta devido a sua capacidade de determinação. Logo, a ação é consciente, própria do ser humano, direcionada para uma finalidade, que compõe objeto da ética e do Direito.

A conduta no contexto do abandono afetivo inverso, é a omissão de cuidados, de afeto, dentre outras, dos filhos para com seus pais.

O terceiro pressuposto da responsabilidade civil é o dano, o dano é o resultado da ação ou omissão, é o prejuízo causado a outrem.

Sobre dano, conceitua Stolze e Pamplona (2009, p. 36):

Nesses termos, poderíamos conceituar o dano ou prejuízo como sendo a lesão a um interesse jurídico tutelado – patrimonial ou não – causado por ação ou omissão do sujeito infrator. Note-se, neste conceito, que a configuração do prejuízo poderá decorrer da agressão a direitos ou interesses personalíssimos (extrapatrimoniais), a exemplo daqueles representados pelos direitos da personalidade, especialmente o dano moral.

Para caracterizar a reponsabilidade civil em casos de abandono afetivo inverso, é crucial a conduta ilícita, resultando no dano, consecutivamente nexo de causalidade entre o ato praticado e a lesão, e por último prova da culpa.

O nexo causal é outro pressuposto, é o que acontece entre o fato e o dano, o nexo de causalidade une estes dois pressupostos, e é indispensável para que haja a responsabilização.         Se faz fundamental uma análise comportamental no contexto do abandono afetivo inverso, atenção ao nexo de causalidade que existe entre a ação ou omissão e o suposto dano.

Temos ainda a culpa, é quando há intenção de lesionar, quem o causa não tem vontade direta, mas o provoca por desatenção. Causa a lesão por imprudência, negligência ou imperícia.

A respeito de imprudência, negligência e imperícia, narra Gonçalves (2011, p. 490):

O juízo de reprovação próprio da culpa pode, pois, revestir-se de intensidade variável, correspondendo à clássica divisão da culpa em dolo e negligência, abrangendo esta última, hoje, a imprudência e a imperícia. Em qualquer de suas modalidades, entretanto, a culpa implica a violação do dever de previsão de certos fatos ilícitos e de adoção de medidas capazes de evitá-los.

Portanto se identificado um destes: imprudência, imperícia e negligência, caracterizado está a culpa, e consequentemente há o dever de reparar o dano.

4.3 RESPONSABILIDADES CIVIS NO ABANDONO AFETIVO INVERSO

Como já abordado neste artigo, os filhos se responsabilizam por cuidarem dos pais, quando estes não mais tiverem capacidade de sustento, ou seja, os filhos devem assistir aos pais no sentido material. Este direito é dado aos idosos com o intuito de estes terem uma vida digna, garantindo ao menos o básico para sobrevivência.

Mas não é somente a obrigação material a ser suprida, há ainda o compromisso afetivo. Sobre o abandono afetivo e sua punição, Azevedo descreve:

O descaso entre pais e filhos é algo que merece punição, é abandono moral  grave, que precisa merecer severa atuação do Poder Judiciário, para que se preserve não o amor ou a obrigação de amar, o que seria impossível, mas a responsabilidade ante o descumprimento do dever de cuidar, que causa o trauma moral da rejeição e da indiferença. (AZEVEDO, 2004, p. 14).

Assim, não é sobre impor o dever de amar, é sobre a responsabilização dos filhos diante a omissão de cuidado, que provoca nos idosos o trauma moral devido a rejeição.        

Esses direitos e possibilidades de indenização, estão assegurados na constituição no artigo 5º, incisos V e X.

Isto posto, nosso ordenamento jurídico oferece a reparação civil, nos casos de não cumprimento da obrigação dos filhos para com seus pais.

Neste mesmo sentido, o estatuto do idoso (Lei 10.741, de 2003) determina como direito da pessoa idosa a manutenção dos vínculos afetivos com a família e o convívio comunitário, e recentemente foi criado o projeto de lei de nº: 4.229/2019, ainda pendente de aprovação, que altera a Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), e conforme explicação da ementa, este projeto: Prevê a responsabilização civil subjetiva dos filhos no caso de descumprimento do dever de cuidado, amparo e proteção do idoso pelo dano gerado a ele (sentimento de isolamento, de solidão, quadros depressivos, entre outros). Portanto, mais um mecanismo que está vindo para reforçar a responsabilização civil.

Quando os filhos deixam de amparar os pais, estão presentes os pressupostos da conduta dos filhos, por meio da conduta de ação ou omissão, no abandono afetivo inverso.

Nas palavras de Adriana Toaldo e Hilza Reis (on-line), a falta de amparo material ocasiona o abandono afetivo: “No caso em pauta a decorrência da própria necessidade alimentar, por si só já caracteriza abandono afetivo, pois, se os familiares não visualizam as necessidades mínimas de sobrevivência, certamente este idoso encontra-se em total abandono.”

Portanto a falta de assistência material leva a presunção do abandono afetivo. A carência de afeto nunca irá ser suprida pela ajuda material, muitos são os idosos que estão em situação de abandono, seja em asilos ou em sua próprias casas, com promessas falsas de visita, ocasionando a estes idosos amargor, sofrimento, que leva ao aceleramento da velhice, e surgimento de doenças físicas e psicológicas.

Há ainda tipos de afastamento que acontecem sem culpa dos filhos, seja por morarem em municípios diferentes ou até países, acarretando nas poucas visitas aos pais. Nestes casos não há negligência por parte dos filhos.

Os casos são analisados de forma individualizada, a fim de se certificar se há no que se falar em responsabilidade civil pelo abandono afetivo.

Sobre a indenização no abandono afetivo, Nagel e Magnus (2013, p. 38) diz que: “De fato, é evidente que não se podem obrigar filhos e pais a se amar, o que busca o instituto da indenização por abandono afetivo nesse ponto é o de ao menos permitir ao prejudicado o recebimento de indenização pelo dano causado.”

Sabe-se que não há possibilidade de obrigar um familiar a amar seus pais. O que se busca é apenas represar o abandono e fixar o dano caso este ocorra.

A responsabilização e eventual indenização pelo dano, não tem o fim de obter vantagem, mas sim de compensar de alguma forma o abandono sofrido e que tenha um sentido até mesmo educativo.

Há decisões neste sentido, de destacar o quão essencial é o afeto dos entes familiares para com os idosos. A decisão abaixo do Tribunal de Justiça do Distrito Federal versa sobre:

Mandado de Segurança – Princípio da efetividade máxima das normas constitucionais – Pedido de redução de carga horária, com redução de salário, formulado por filho de pessoa idosa objetivando assistir-lhe diante da doença e solidão que o afligem – Cuidados especiais que exigem dedicação do filho zeloso, única pessoa responsável pelo genitor – Dever de ajuda e amparo impostos à família, à sociedade, ao Estado e aos filhos maiores ordem concedida. (AC 2005.0110076865 –TJDF –5ª Turma Cível, Relator Desembargador João Egmont, 26.4.2007). (AC 2005.0110076865 –TJDF –5ª Turma Cível, Relator Desembargador João Egmont, 26.4.2007).

Sendo assim, a responsabilização pela reparação, é um meio do estado garantir os direitos dos idosos, com o intuito de proporcionar aos idosos ao menos o mínimo para uma vida digna. Sendo este dever tanto do Estado, quanto da sociedade.

5 CONCLUSÃO

Conforme evidenciado, nota-se que a dignidade e integridade dos idosos são violadas pelos próprios familiares, mediante o abandono. Causando impactos na saúde emocional e física destes idosos. O valor do afeto não pode ser mensurado, a indenização aplicada por meio da responsabilização civil, é apenas para mitigar a dor do abandono sofrido, funcionando também como uma forma de reprimir o abandono.

Os responsáveis por garantir o respeito e cumprimento aos direitos dos idosos, são os familiares, a sociedade e o Estado, nesta ordem, de forma a propiciar uma velhice digna e confortável.

Nas relações familiares, é essencial haver o afeto, pois na falta deste, nasce a responsabilização civil. A importância do afeto nas relações é evidenciada em diversas citações.

Amparado pelos princípios aqui mencionados: afetividade, solidariedade, dignidade da pessoa humana e a proteção integral do idoso, assegurando suas proteções e o dever de serem assistidos imaterialmente.

Não há no que se falar em obrigação de amar, então o ordenamento jurídico impõe ao menos o básico para uma vida decente. E com a aprovação do projeto de lei 4.229/2019, haverá mais um mecanismo para se combater o abandono.

Com o estudo do tema, foi constatado que é possível a responsabilização civil, conforme as decisões citadas que adotam tal medida. Contudo os casos devem ser analisados de forma individual, a fim de identificar quais são as medidas cabíveis de reponsabilidade civil.

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FONTE: IBDFAM

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