Novidade Legislativa: Lei nº 14.344, de 24 de maio de 2022 (Lei Henry Borel)

A Lei 14.344/22, apelidada Henry Borel, cria mecanismos para a prevenção e o enfrentamento da violência doméstica e familiar contra a criança e o adolescente, nos termos do § 8º do art. 226 e do § 4º do art. 227 da Constituição Federal e das disposições específicas previstas em tratados, convenções e acordos internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil, e altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e as Leis nºs 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal), 8.069, de 13 de julho de 1990, (Estatuto da Criança e do Adolescente), 8.072, de 25 de julho de 1990 (Lei de Crimes Hediondos), e 13.431, de 4 de abril de 2017, que estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência.

Com vacatio legis de 45 dias (entrará em vigor dia 8/7/22), o CAOCRIM do MPSP analisou as principais mudanças na seara criminal:

“Art. 226. .............................. § 1º Aos crimes cometidos contra a criança e o adolescente, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. § 2º Nos casos de violência doméstica e familiar contra a criança e o adolescente, é vedada a aplicação de penas de cesta básica ou de outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.”(NR)

Não aplicação da Lei 9.099/95

Influenciado pelo art. 41 da Lei Maria da Penha, o legislador, ao alterar o art. 226 do ECA, diz, no §1º, que aos crimes cometidos contra a criança e o adolescente, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.
A alteração já desperta o debate, percebendo-se três correntes:
1ªC – crimes contra criança e adolescente não mais admitem aplicação da Lei 9.099/95
2ª C – crimes contra criança e adolescente, cometidos no ambiente doméstico e familiar (art. 2º), não mais admitem aplicação da Lei 9.099/95
3ªC - a leitura do parágrafo não pode ser divorciada do caput. A proibição de aplicação da Lei 9.099/95 é para os crimes definidos “nesta Lei”, leia-se, no ECA. Crimes contra crianças e adolescentes, fora do alcance da Lei Maria da Penha e do ECA, com pena máxima não superior a 2 anos, continuam sendo de menor potencial ofensivo. Aqueles com pena mínima não superior a 1 ano, permanecem admitindo suspensão condicional do processo.
Acordo de não persecução penal
O §2º do art. 28-A traz um rol de pressupostos negativos do ANPP. Não cabe o ajuste, dentre outras, na hipótese de crime praticado no âmbito de violência doméstica ou familiar, independentemente do sexo ou idade da vítima.

Art. 30. O parágrafo único do art. 152 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal), passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 152. .............................. Parágrafo único. Nos casos de violência doméstica e familiar contra a criança, o adolescente e a mulher e de tratamento cruel ou degradante, ou de uso de formas violentas de educação, correção ou disciplina contra a criança e o adolescente, o juiz poderá determinar o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação.”(NR)

Art. 31. Os arts. 111 e 121 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passam a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 111. .............................. ................................................... V - nos crimes contra a dignidade sexual ou que envolvam violência contra a criança e o adolescente, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.”(NR)

Crimes contra criança e adolescente: início do prazo prescricional

A Lei 12.650/12 foi a primeira a inovar o termo inicial da prescrição da pretensão punitiva nos crimes contra crianças e adolescentes. Acrescentou ao artigo 111 novo inciso (inc. V) anunciando que o prazo prescricional, nos crimes contra a dignidade sexual praticados contra crianças e adolescentes, não importando se previstos no CP (Tit. VI da parte Especial) ou em legislação extravagante (ECA ou Código Penal Militar, por exemplo), começa a contar da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.
Com a citada Lei, enquanto a vítima (criança ou adolescente) não completar dezoito anos, não corre o prazo fatal (prescricional), salvo se até o advento da maioridade for proposta a ação penal (caso em que o prazo se inicia do recebimento da denúncia, art. 117, I, do CP-1). Se, todavia, ocorrer a morte da vítima, a prescrição começa a correr da morte, não de quando se completariam os dezoito anos.
A Lei 14.344/22 altera novamente o referido inciso. Agora, não apenas crimes contra a dignidade sexual, mas qualquer crime que envolva violência contra a criança e o adolescente, previstos neste Código ou em legislação especial, passam a observar o termo diferenciado da prescrição da pretensão punitiva.

Crimes que envolvam violência

O que se deve entender por crime com violência? Somente a física e moral? Entendemos que não. A expressão violência deve ser interpretada de acordo com o art. 4º da Lei 13.431/17, alterada pela Lei Henry Borel:

“Art. 4º Para os efeitos desta Lei, sem prejuízo da tipificação das condutas criminosas, são formas de violência:

I - violência física, entendida como a ação infligida à criança ou ao adolescente que ofenda sua integridade ou saúde corporal ou que lhe cause sofrimento físico;

II - violência psicológica:

a) qualquer conduta de discriminação, depreciação ou desrespeito em relação à criança ou ao adolescente mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, agressão verbal e xingamento, ridicularização, indiferença, exploração ou intimidação sistemática ( bullying ) que possa comprometer seu desenvolvimento psíquico ou emocional;
b) o ato de alienação parental, assim entendido como a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente, promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou por quem os tenha sob sua autoridade, guarda ou vigilância, que leve ao repúdio de genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculo com este;
c) qualquer conduta que exponha a criança ou o adolescente, direta ou indiretamente, a crime violento contra membro de sua família ou de sua rede de apoio, independentemente do ambiente em que cometido, particularmente quando isto a torna testemunha;

III - violência sexual, entendida como qualquer conduta que constranja a criança ou o adolescente a praticar ou presenciar conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, inclusive exposição do corpo em foto ou vídeo por meio eletrônico ou não, que compreenda:a) abuso sexual, entendido como toda ação que se utiliza da criança ou do adolescente para fins sexuais, seja conjunção carnal ou outro ato libidinoso, realizado de modo presencial ou por meio eletrônico, para estimulação sexual do agente ou de terceiro;
b) exploração sexual comercial, entendida como o uso da criança ou do adolescente em atividade sexual em troca de remuneração ou qualquer outra forma de compensação, de forma independente ou sob patrocínio, apoio ou incentivo de terceiro, seja de modo presencial ou por meio eletrônico;

c) tráfico de pessoas, entendido como o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento da criança ou do adolescente, dentro do território nacional ou para o estrangeiro, com o fim de exploração sexual, mediante ameaça, uso de força ou outra forma de coação, rapto, fraude, engano, abuso de autoridade, aproveitamento de situação de vulnerabilidade ou entrega ou aceitação de pagamento, entre os casos previstos na legislação;
IV - violência institucional, entendida como a praticada por instituição pública ou conveniada, inclusive quando gerar revitimização.
V – violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluídos os destinados a satisfazer suas necessidades, desde que a medida não se enquadre como educacional”.

“Art. 121. ............................................................................... § 2º .................................... ................................................... Homicídio contra menor de quatorze anos IX – contra menor de quatorze anos: § 2º-B A pena do homicídio contra menor de quatorze anos é aumentada de: I – 1/3 (um terço) até a metade se a vítima é portadora de deficiência ou de doença que implique o aumento de sua vulnerabilidade; II - 2/3 (dois terços) se o autor é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela. ..............................................”(NR)

Homicídio qualificado em razão da idade da vítima

O art. 121, § 2º, estabelece qualificadoras do homicídio. Algumas são subjetivas, ligadas aos motivos determinantes do crime, indiciários de depravação espiritual do agente: a) paga ou promessa de recompensa, ou outro motivo torpe (inc. I); b) motivo fútil (inc. II); c) para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime (inc. V); d) feminicídio (inc. VI); e) contra autoridade ou agente de segurança em decorrência da função, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição (inc. VII). Outras são relativas ao modo de execução ou a outras circunstâncias de caráter objetivo: a) emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum (inc. III); b) traição, emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido (inc. IV); c) contra autoridade ou agente de segurança no exercício da função (inc. VII); d) emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido (inc. VIII).

A Lei 14.344/22 inclui nova circunstância ao §2º do art. 121, qualificando o homicídio quando cometido contra menor de 14 anos (inc. IX). Leva-se em conta, na hipótese, não o motivo do crime ou modo/meio de execução, mas a condição etária da vítima.
É indispensável que a idade do ofendido ingresse na esfera de conhecimento do agente, sob pena de responsabilizá-lo objetivamente.

A presente circunstância qualificadora considera a idade da vítima quando da prática do crime, ou seja, no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado, ex vi o disposto no art. 4º do CP.

Causas de aumento dos §§4º e 7º do art. 121 do CP

Antes da Lei 14.344/22, homicídio contra menor de 14 anos sofria aumento de pena, seja por conta da segunda parte do § 4º do art. 121, seja em razão do §7º do mesmo artigo, este exclusivo do feminicídio.
Com a alteração promovida pela nova Lei, quando praticado contra pessoa menor de 14 anos, o crime de homicídio será qualificado, não podendo incidir também majorante com o mesmo fundamento, sob pena de bis in idem. Recomenda a boa técnica legislativa nova redação aos parágrafos que aumentam a pena do crime contra vida de criança e adolescente menor de 14 anos. Esse cuidado foi observado no §7º do art. 121, mas não em relação ao §4º.

Homicídio contra pessoa com idade entre 14 e 18 anos

De acordo com o STJ, o homicídio que vitima alguém com idade entre 14 (quatorze) e 18 (dezoito) anos, embora não se insira na majorante [hoje, qualificadora], pode ter a pena-base aumentada em razão das circunstâncias e das consequências mais graves. Matar alguém nessa idade provoca efeitos mais deletérios, inclusive para a família, do que os advindos de crimes contra pessoas de mais idade:
“Em princípio, o homicídio perpetrado contra vítima de tenra idade (adolescente ou criança) ostenta reprovabilidade idêntica àquele perpetrado contra um adulto, pois ambos vulneram o objeto jurídico tutelado pela norma (vida).
Não há como ignorar, no entanto, o fato de que o homicídio perpetrado conta a vítima jovem ceifa uma vida repleta de possibilidades e perspectivas, que não guardam identidade ou semelhança com aquelas verificadas na vida adulta.
Há que se sopesar, ainda, as consequências do homicídio contra vítima de tenra idade no núcleo familiar respectivo: pais e demais familiares enlutados por um crime que subverte a ordem natural da vida. Não se pode olvidar, ademais, o aumento crescente do número de homicídios perpetrados contra adolescentes no Brasil, o que reclama uma resposta estatal.

Não ignoro que o legislador ordinário estabeleceu – no art. 121, § 4º, do Código Penal – o aumento de pena para o crime de homicídio doloso praticado contra pessoa menor de 14 ou maior de 60 anos. Nada obsta, contudo, que o magistrado, ao se deparar com crime de homicídio perpetrado contra uma vítima com 14 anos de idade ou mais (mas com menos de 18 anos), aumente a pena na primeira fase da dosimetria, pois, como referenciado acima, um crime perpetrado contra um adolescente ostenta consequências mais gravosas do que um homicídio comum.

Assim, deve prevalecer a orientação no sentido de que a tenra idade da vítima (menor de 18 anos de idade) é elemento concreto e transborda aqueles inerentes ao crime de homicídio, sendo apto, pois, a justificar o agravamento da pena-base, mediante valoração negativa das consequências do crime, ressalvada, para evitar bis in idem, a hipótese em que aplicada a causa de aumento prevista no art. 121, § 4º (parte final), do Código Penal” (AgRg no REsp 1.851.435/PA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 12/08/2020).

Novas majorantes.

A Lei 14.344/22 incluiu no art. 121 novo parágrafo, qual seja, §2º-B, que aumenta a pena do homicídio contra menor de quatorze anos de 1/3 (um terço) até a metade se a vítima é portadora de deficiência ou de doença que implique o aumento de sua vulnerabilidade. A deficiência pode ser física ou mental. Ser portador de doença também permite o aumento, desde que implique o aumento da vulnerabilidade do menor de 14 anos. Pode ser uma depressão ou até câncer, ficando sua confirmação na dependência do caso concreto.

Seja na hipótese da vítima com deficiência, seja no caso de doença que lhe aumento a vulnerabilidade, são circunstâncias que devem ser conhecidas do agente, sob pena de responsabilidade penal objetiva.
A pena é aumentada de 2/3 (dois terços) se o autor é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela. Aqui o aumento diz respeito ao parentesco entre a vítima e o agente, bem como a outras relações pessoais existentes entre eles. Justifica-se o agravamento da pena em razão da maior reprovação moral da conduta, hipótese em que o agente abusa das relações familiares, de intimidade ou de confiança que mantém com pessoa menor de 14 anos.

Crime contra a honra majorado pela condição da vítima

O art. 141 do CP aumenta de um terço a pena dos crimes contra a honra quando cometidos, dentre outras circunstâncias, contra

Injúria qualificada pelo preconceito

A nova Lei acrescentou ao inc. IV do art. 141 as vítimas criança e adolescente, alertando, ao final, que essa majorante não coexiste com a injúria qualificada pelo preconceito, evitando-se bis in idem. Esse risco, contudo, só existe no caso de vítima maior de 60 anos, pois o citado parágrafo não contempla discriminação em razão da condição de pessoa criança ou adolescente.

Art. 32. O inciso I do caput do art. 1º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990 (Lei de Crimes Hediondos), passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 1º ................................ I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII e IX); ..............................................”(NR)

Fonte: Boletim nº. 184 do CAO CRIM MPSP.