CONJUR: Depoimento especial é clara manifestação do fenômeno da serendipidade

Recentemente tenho me dedicado a analisar nesta Conjur os múltiplos desafios e as nuances do depoimento especial (DE) de crianças e adolescentes previsto na Lei nº 13.431/2017. Embora a lei tenha sido um verdadeiro marco paradigmático para a defesa dos direitos das crianças e adolescentes, os seus estritos limites não conseguem abarcar uma série de situações complexas que podem aparecer na prática profissional. Dando seguimento ao estudo de questões específicas e polêmicas que envolvem o DE, este artigo se propõe a analisar um fenômeno que, embora comum na prática forense, suscita importantes questionamentos quando ocorre no contexto da oitiva protegida: o achado fortuito de provas, mais conhecido por “serendipidade”.

A Lei nº 13.431/2017, ao disciplinar o depoimento especial, estabelece que a criança deve ter a oportunidade de fazer uma livre narrativa sobre a violência, sendo ouvida, sempre que possível, uma única vez em sede de produção antecipada de provas. Paralelamente, o direito processual penal conhece o fenômeno da serendipidade, uma palavra “estranha” que remete a descobertas afortunadas e inesperadas. Juridicamente, ela ocorre quando, no curso de um procedimento vocacionado a apurar um determinado crime, surgem, de modo fortuito, provas de uma infração penal diversa ou referente a pessoas distintas.

A problemática que pretendemos enfrentar neste artigo surge na intersecção desses dois conceitos. O que fazer quando, durante um DE focado em um fato específico e determinado, o depoente, em sua narrativa espontânea, revela a ocorrência de outras violências, a participação de outros agentes ou, até mesmo, crimes completamente desconexos com o objeto inicial do processo? Como harmonizar a necessidade de apurar esses “crimes achados” com os princípios protetivos do depoimento especial e, igualmente, com as garantias fundamentais do processo penal, como o contraditório e a ampla defesa?

Este artigo foi pensado a partir de um caso concreto que aconteceu comigo em uma audiência de depoimento especial na Comarca de Suzano (SP): Fulano, adolescente de 13 anos, estava acolhido no abrigo municipal e lá foi vítima de ato infracional análogo a estupro praticado por Beltrano, outro adolescente mais velho, também acolhido na instituição; posteriormente o garoto foi desacolhido e ao tempo da audiência estava residindo com os avós; a audiência foi designada com um objetivo primordial: ouvir Fulano sobre o estupro, para instruir representação no âmbito infracional; ouvido por DE, o garoto narrou em detalhes e livremente o abuso; mas, já ao final da audiência, na etapa de fechamento, quando indagado pela entrevistadora se queria falar mais alguma coisa, Fulano disse que queria denunciar os avós, porque eles estavam praticando uma série de violências contra si e, então, passou a narrar várias agressões físicas e psicológicas.

O caso me inquietou pelo seguinte: as novas violências narradas pela vítima adolescente não tinham nenhuma relação com aquela descrita na representação e, para tornar a situação ainda mais difícil, os avós do jovem não eram réus no processo e nem tinham defensor constituído para acompanhar a audiência.

Encontro fortuito de provas no processo penal

A serendipidade no processo penal refere-se ao encontro casual e fortuito de provas de um delito diverso daquele que originou a investigação. A origem do termo remonta ao conto persa “Os três príncipes de Serendip”, no qual os protagonistas faziam constantes descobertas por acaso.

Em matéria processual, um exemplo clássico é a interceptação telefônica autorizada para investigar um crime de tráfico de drogas que, inesperadamente, capta conversas reveladoras da prática de um homicídio. Outro exemplo é o cumprimento de um mandado de busca e apreensão para localizar uma arma de fogo que resulta na descoberta casual de grande quantidade de moeda falsa.

A jurisprudência dos tribunais superiores admite a validade dessas provas encontradas ao acaso, desde que a diligência originária seja lícita e que não haja desvio de finalidade (Lima, 2019). Ou seja, a prova do “crime achado” é válida se foi encontrada dentro dos limites da medida investigativa originalmente autorizada, sem que os agentes tenham se aproveitado da situação para deliberadamente buscar evidências de outros crimes.

A validade e o aproveitamento da prova encontrada fortuitamente dependem da relação entre o crime investigado e o crime achado, o que pode ser sistematizado em três possíveis descobertas:

novos delitos do mesmo agente: se a prova encontrada se refere a outro crime praticado pelo mesmo investigado e há conexão entre as infrações, ela é considerada válida e pode ser usada no mesmo processo.
envolvimento de outra pessoa no mesmo crime: se a diligência revela a participação de um coautor ou partícipe até então desconhecido, a prova é igualmente válida, caracterizando a continência.
crime diverso sem conexão: se o fato descoberto não possui qualquer conexão ou continência com o crime original, a prova encontrada não pode ser imediatamente valorada no processo em curso, mas serve como notitia criminis, ou seja, como uma notícia de crime válida para instaurar uma nova e autônoma investigação.

Descoberta superveniente de novos fatos ou agentes, a necessidade de aditamento da denúncia e regra da mutatio libelli

No curso de um processo penal, é possível que a instrução probatória revele fatos novos ou circunstâncias não descritas na peça acusatória inicial. Para lidar com essa alteração da base fática da acusação, o Código de Processo Penal prevê institutos como o aditamento da denúncia e a mutatio libelli.

Aditar a denúncia significa, essencialmente, acrescentar ou complementar a acusação com fatos, sujeitos ou elementos que não constavam da peça original. Essa medida é crucial para a observância dos princípios do contraditório, da ampla defesa e da correlação entre acusação e sentença (ou congruência).

Um réu só pode ser condenado pelos fatos que lhe foram formalmente imputados e dos quais pôde se defender. Se, por exemplo, um réu é denunciado por roubo simples, mas a instrução revela fato novo, até então desconhecido e não descrito na denúncia, a exemplo do concurso de agentes, o Ministério Público deve aditar a denúncia para incluir a qualificadora, sob pena de o juiz não poder reconhecê-la na sentença (Lima, 2019).

O aditamento, contudo, só é cabível se o fato novo guardar relação de conexão ou continência com o delito original. Caso contrário, a descoberta deve ensejar a instauração de um novo processo.

Nesse contexto, a mutatio libelli, prevista no artigo 384 do CPP, é o procedimento a ser seguido quando a instrução revela a existência de uma elementar ou circunstância da infração penal não contida na acusação. Diferentemente da emendatio libelli (art. 383 do CPP), onde apenas a classificação jurídica do fato é corrigida, na mutatio libelli há uma alteração dos próprios fatos, diante da qual o Ministério Público deve aditar a denúncia. Recebido o aditamento, a defesa é novamente ouvida e a instrução processual é reaberta para garantir que o réu possa se defender da nova imputação, oportunizando um novo interrogatório.

Revelação espontânea de novos fatos no depoimento especial

Agora, vamos abordar a questão central deste artigo. O depoimento especial é, por natureza, um ato dinâmico. Afinal, a metodologia privilegia a narrativa livre e espontânea da criança, sem que se saiba de antemão o conteúdo de seu relato. É justamente essa imprevisibilidade que permite o encontro fortuito de novas informações no curso do DE.

Como bem observa Heerdt (2019, p. 109), “obviamente que, quando do relato, o depoente poderá espontaneamente referir outros fatos ocorridos, relativos ou não àquele suposto agressor. Ai será o caso de, com base nessas declarações, ou aditar a denúncia, oferecer nova peça ou ainda dar início a procedimentos investigativos, dependendo do teor das declarações, em razão do achado casual”.

Vejamos algumas situações hipotéticas:

A denúncia descreve um único ato de abuso sexual, mas no DE a criança revela abusos contínuos e frequentes por parte do mesmo réu.
A peça acusatória narra a prática de atos libidinosos, mas a adolescente revela que também foi vítima de estupro com conjunção carnal.
A denúncia imputa o estupro a um único réu, mas a vítima narra um estupro coletivo, com a participação de outros indivíduos.
A vítima confirma os abusos praticados pelo padrasto (réu no processo), mas, “en passant”, revela ter sofrido uma violência sexual distinta, praticada por um namorado (terceiro estranho ao feito).

Como conciliar a oitiva protegida com o respeito ao contraditório nesses casos?

Criança/adolescente revela novas violências praticadas pelo réu

Este é o cenário de menor complexidade. O réu já integra a relação processual, está assistido por defesa técnica e acompanha, ainda que de sala separada, o depoimento em tempo real (ressalvada a hipótese do artigo 12, §3º). A revelação de novas violências praticadas por ele, conexas à imputação original, representa uma clássica hipótese de mutatio libelli.

Logo, a autoridade judiciária deverá, após o ato, dar vista ao MP para que, querendo, adite a denúncia. Recebido o aditamento, a instrução será reaberta para garantir a ampla defesa sobre os novos fatos. Contudo, e este é um ponto essencial, a criança ou o adolescente não deverá ser submetido a um novo DE.

Afinal, o princípio da oitiva única, insculpido no artigo 11 da Lei nº 13.431/2017, visa justamente a proteção contra a revitimização. Justamente por isso, as perguntas complementares sobre as novas violências reveladas já devem ser formuladas, por intermédio do juiz e do entrevistador forense, naquela única oportunidade.

Criança/adolescente revela a participação de outra pessoa na violência

Aqui, a situação se torna mais delicada. A vítima, ao narrar o fato, inclui um novo agressor (Beltrano) que não constava na denúncia (que apontava apenas Fulano). Em relação a Fulano (o réu original), a solução é a mesma do tópico anterior: aplica-se a mutatio libelli, pois o concurso de agentes pode agravar sua pena.

Quanto a Beltrano, o novo agressor revelado, o MP poderá aditar a denúncia para incluí-lo no polo passivo ou, a depender do estágio do processo, oferecer uma nova denúncia em separado. O desafio aqui reside no contraditório. Beltrano, por razões óbvias, não participou do depoimento especial no qual seu nome surgiu.

A solução dogmática para casos como este é a aplicação do contraditório diferido ou postergado. Embora a prova tenha sido produzida sem a sua participação direta, a Beltrano será garantido o direito de, posteriormente, ter acesso integral à gravação do depoimento e de impugnar seu conteúdo por todos os meios de prova admitidos em direito, questionando-a e confrontando-a com outros elementos probatórios durante a instrução do processo do qual passará a fazer parte.

A prova não será repetida, em respeito à vítima, mas o contraditório sobre ela será plenamente exercido. Como aponta a doutrina estrangeira: “é frequente que, durante esta fase, as crianças e adolescentes mencionem pessoas que o/a entrevistador/a não conhece nem pode identificar com a informação que recolheu. Não é conveniente interromper o relato para pedir mais detalhes. É preferível deixá-lo continuar e proceder a essa exploração na fase seguinte” (Intebi, 2008, p. 143, tradução nossa), o que reforça a ideia de que a descoberta de novos agentes é uma contingência prevista, cujo tratamento processual ocorrerá em momento posterior.

Criança/adolescente revela violências praticadas por outra pessoa, mas sem qualquer vínculo de conexão com a violência em apuração no processo

Neste último cenário, a revelação espontânea diz respeito a um fato completamente novo e desconexo daquele que motivou a audiência. A vítima, por se sentir em um ambiente seguro, aproveita a oportunidade para narrar outra violência, praticada por outra pessoa e em outro contexto. É justamente o caso que narrei ao início, da revelação espontânea de violências praticadas pelos avós.

Aqui, o encontro fortuito de provas serve estritamente como notitia criminis. O mais prudente é que o entrevistador forense não aprofunde os detalhes específicos desse novo relato. A colheita de informações deve ser limitada ao mínimo necessário para viabilizar o início de uma nova investigação. Como indica o Protocolo Brasileiro de Entrevista Forense, “nos casos de eventos múltiplos, pode-se avaliar a necessidade de buscar informações sobre a existência de outros tipos de violência e de outros possíveis autores da violação de direitos […] apesar de não serem o foco da denúncia tratada no depoimento especial, podem sinalizar a possibilidade de abertura de outros procedimentos criminais ou de proteção à vítima” (Santos; Gonçalves; Alves Júnior, 2020, p. 34).

O depoimento servirá, então, para a instauração de um novo inquérito policial e, posteriormente, de uma nova ação penal. Nesse novo processo, de forma autônoma, poderá ser designado um depoimento especial para apurar especificamente esses fatos diversos. Não há que se falar em violação ao princípio da oitiva única, pois não se trata de um novo depoimento sobre os mesmos fatos, mas de um primeiro depoimento sobre fatos distintos.

Conclusões

A revelação espontânea de novos fatos e agentes durante o depoimento especial é uma clara manifestação do fenômeno da serendipidade. A natureza dinâmica e protetiva do ato cria um ambiente propício para que crianças e adolescentes se sintam seguras para revelar informações que até então permaneciam ocultas.

O grande desafio para o operador do Direito é gerenciar essas descobertas fortuitas de modo a garantir, simultaneamente, a proteção integral da vítima e o respeito às garantias processuais da pessoa acusada.

A aplicação correta do instituto da mutatio libelli, a compreensão do contraditório em sua forma diferida e o uso da revelação como notitia criminis para fatos desconexos permitem que a justiça criminal cumpra seu papel de apurar todas as violências reveladas, sem que para isso precise sacrificar os direitos fundamentais que estruturam o devido processo legal ou, pior, submeter a criança ou o adolescente a um ciclo de repetidas e danosas inquirições.

FONTE: CONJUR