Ministério Publico do Estado de Mato Grosso
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Déficit de Substância e Déficit de Eficácia no Ato Jurídico - Competência Jurisdicional - Implicações

por JOSÉ BASÍLIO

quarta-feira, 23 de março de 2016, 17h08

SUMÁRIO: No meio forense, quase que nenhuma importância se tem dado ao fenômeno “inexistência jurídica”. Sempre que é necessário lidar com as deficiências do ato jurídico, fala-se no vício de nulidade, desconsiderando-se, muitas vezes, o fenômeno verdadeiramente ocorrente.

O ato jurídico é parcial ou totalmente ineficaz quando afetado por nulidade. É suscetível de perda de eficácia, total ou parcialmente, quando afetado por anulabilidade. Nulidade e anulabilidade, pois, são fatores que qualificam o ato jurídico negativamente. Assim como a existência do adjetivo depende da do substantivo a que qualificar, a da nulidade ou anulabilidade depende da do ato jurídico a que viciar.

Trata-se de lei imperante em todos os âmbitos da realidade. O animal natimorto – equivalência de ato nulo para o Direito - é algo que existe. Tanto que é suscetível de identificação pela espécie e raça. Não é possível negar-lhe uma existência material suficiente a possibilitar a constatação de que certo exemplar de certa espécie e raça nasceu sem vida. O predicativo verbal “morto” impede que se afirme a “inexistência” do exemplar sem vida. Se fosse um nada, não haveria como considerá-lo “morto”.

Ao contrário, se o que se tem é apenas parte de um ser esperado, produto de uma gestação insuficiente, a existência específica não se caracteriza. Ninguém consegue enxergar um cão natimorto na fração animal expulsada do órgão gerador, mas apenas um projeto inacabado da espécie canina. Impossível tê-lo como animal morto.

O mesmo se dá com o ato jurídico. Quando apenas projetado ou parcialmente construído, não admite o tratamento apropriado à espécie que deveria configurar, mesmo sob o aspecto da falta de eficácia. Juridicamente, é um nada, pois carece de requisito(s) existencial(ais). Para ser ineficaz, o ato jurídico precisa revelar integração plena, segundo a espécie pretendida, de modo a evidenciar que um óbice externo o impede de produzir os efeitos almejados. Apresenta todos os requisitos existenciais, mas carece de um ou alguns dos requisitos de validade, sempre uma permissão legal, seja quanto a si mesmo, seja quanto a um detalhe de sua estrutura. Aí, sim, é possível falar em ato nulo ou anulável.

Em suma, só é nulo ou ineficaz o ato jurídico existente. Como acima dito, se nulidade e anulabilidade são adjetivos, não podem qualificar o resultado de uma atuação que não tenha conseguido concretizar o ato jurídico substantivo, que se queira nulo ou anulável.

O problema é que nulidade e inexistência jurídica são fenômenos comumente tratados sob os mesmos padrões e critérios avaliativos, o que, embora pareça que não, segundo modestamente vemos, é descuido responsável por soluções processuais incompatíveis com a organização jurídica que adotamos.

Sendo certo que a prestação jurisdicional concretiza o direito abstratamente positivado pela norma legal, é evidente que ela não pode inová-lo. Isto se deve ao império do único princípio que lida com a realidade das coisas: o “princípio da substancialidade”, o mesmo que, na gramática, distingue entre substantivo - essência – e adjetivo – qualidade. É fácil perceber: embora capaz de refletir um significado, isoladamente, o termo “infrutífero” não reúne objetividade suficiente a transmitir qualquer informação. Para tanto, como adjetivo, depende de um objeto. Na locução “ação infrutífera”, ao contrário, já há um significado autossuficiente e capaz de veicular uma mensagem clara e bastante em si mesma.

Por isso, ao pretender identificar alguma coisa inoperante no universo material, qualquer que seja, o pesquisador só pode adotar o caminho que o leve a certificar-se do conteúdo material do objeto buscado. A não ser que caminhe por essa trilha, perde-se em conclusões insustentáveis.

A QUESTÃO

O que nos traz a estes despretensiosos comentários, máxima vênia, é o entendimento com o qual, conforme censuravelmente concluímos, juízos cíveis vêm investindo contra o art. 114, I, da Constituição da República, quando processam e julgam causas surgidas de indevida contratação de pessoal pela Administração Pública.

Pelo Brasil afora, especialmente nos Municípios diminutos, os administradores têm abusado do disposto no art. 37, IX, da Constituição da República. Firmam contratos temporários desconsiderando o imperativo atendimento a excepcionais e inadiáveis interesses públicos, assim como o incontornável pré-exame seletivo. Tratam afazeres funcionais ordinários como se fossem extraordinários.

Quando dispensados, os contratados vão queixar-se à Justiça do Trabalho, cujos órgãos declinam competência à justiça comum, considerando tratar-se de contratos administrativos. Na justiça comum, com algumas exceções, os reclamantes acabam contemplados com os depósitos relativos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Os órgãos julgadores evocam o art. 19-A da Lei 8.036/1990, assim redigido:

Art. 19-A.  É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Os entes políticos e as entidades públicas condenados têm-se rebelado contra isto, argumentando que servidor público, como os reclamantes são considerados, não adquire direito trabalhista. E o fazem com razão, máxima vênia, tanto diante da consistência dos contratos arguidos como por uma incompatibilidade jurídica que não permite relação de causa e efeito entre contratação administrativa e Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

Realmente, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço é instituto classicamente trabalhista. Instituído em 1966, pela Lei 5.107, teve por fim desestimular o regime de estabilidade trabalhista previsto pelo art. 478 da Consolidação das Leis do Trabalho. Como à época se argumentou, além de dificultar a rotatividade de mão de obra, tal estabilidade blindava o empregado com uma garantia tal que, quando concretizada, fazia-lhe do empregador um refém. À conta disto, embora contrariados, os patrões temerosos viam-se obrigados a dispensar empregados probos e produtivos assim que ingressavam na segunda metade do período aquisitivo da estabilidade. Um desperdício de excelentes quadros, cuja perda decorria do receio de preservá-los até que se tornassem estáveis. Na época, em casos tais, a Justiça do Trabalho já enfrentava o dilema consistente em aceitar ou não a alegação de rescisão ilícita.

Portanto, adaptar ao sistema processual decisões que concedem FGTS a contratados temporários da Administração Pública, conforme modestamente entendemos, é pretensão juridicamente inviável.

Vejamos a incoerência: caso o servidor temporário seja contratado em conformidade com o Direito, não pode contar com o FGTS. Mas quando não, pode!

Segundo nos parece, a lógica orientadora desse raciocínio implica que a contratação temporária constitucional deveria, então, conferir FGTS ao servidor contratado. Se, conforme o entendimento em vigor, em ambos os casos, no viciado e no legítimo, o que se tem são vínculos administrativos, como aceitar que o vínculo escuso proporcione uma vantagem econômica que o lícito não autoriza! Premia-se, então, a ilicitude?!

Reforçada por este desconforto, a prescrição feita pelo art. 19-A da LN 8.036/1993 confirma que contrato de trabalho no qual a Administração Pública desatenda aos incisos II e III do art. 37 da Constituição Federal, por desprezo ao concurso público, o que também ocorre com o contrato infringente do inciso IX do mesmo Estatuto Maior, tem natureza trabalhista, embora que, em si mesmo, por efeito de proibição constitucional, seja nulo e se limite a garantir ao contratado a reparação pelo dano resultante de uma prestação física insuscetível de devolução, não propriamente a sua remuneração, e, caso não tenha concorrido para a fraude contratual, os depósitos relativos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

Como afirmado, o preceito trabalhista considerado não faz isto por si mesmo. Reflete a substância jurídica produzida no lugar da contratação administrativa apenas pretextada, que não conseguiu integrar-se. É o que despretensiosamente tentaremos demonstrar daqui por diante.

INEXISTÊNCIA JURÍDICA E NULIDADE

A conclusão acima demonstra a necessidade de que tenhamos em conta elementos que identifiquem com exatidão a natureza do contrato temporário no qual a Administração Pública haja desatendido aos requisitos da espécie, pena de a positivação judicial do Direito plantar inconsistências no âmago do sistema processual. E, como acima afirmado, o único caminho apto a nos levar a isto é o da pesquisa da substancialidade do contrato verdadeiramente obtido na hipótese em trato.

Toda a segurança com que nos conduzimos no cotidiano nos é garantida pelo fenômeno da percepção, que é a leitura exata das formas captadas por nossos sentidos. Se não quisermos sofrer os atropelos ditados pela incoerência e imprudência, não podemos contrariar os resultados que as leituras sensoriais nos proporcionam. Precisamos ser fieis às informações emanadas de tudo com o que temos de lidar. Contra a realidade que elas nos revelam, não há argumentos nem meandros.

Bem por isso, para o entendimento exato da questão em análise, temos de observar o seguinte: no Capítulo III do Título IV, para separar a jurisdição em espécies, a Constituição da República adota o princípio da materialidade ou substantividade. Ela divide a jurisdição do Estado Brasileiro em comum, trabalhista, eleitoral e militar. Revela, com isto, pleno desinteresse pela natureza jurídica das pessoas cujas vontades geram demandas judiciais. Ocupa-se, isto sim, com a consistência material do que elas produzem. Por isto, saber a que jurisdição direcionar certa causa é questão intimamente dependente da correta leitura que façamos da causa de pedir.

E, como visto, o problema de que tratamos consiste em submeter contratos temporários inconstitucionais firmados pela Administração Pública à Justiça Comum apenas porque celebrados pela Administração Pública e mediante simples alusão ao art. 37, IX, da Lei Fundamental.

Como se percebe, o busílis resulta do fato de a natureza administrativa dos contratos considerados vir sendo sondada exclusivamente na natureza jurídica do ente ou entidade contratante, em visível confronto com a Lei Maior, que, para definir os vários tipos de jurisdição prestada pelo Estado Brasileiro, serve-se do critério da materialidade ou substancialidade do litígio.

Diante da Constituição Federal, ao se decidir a que tipo de jurisdição direcionar a demanda, temos de focar, unicamente, a real consistência da causa, não as pessoas por ela envolvidas. Ou seja: em litígio gerado por ato ou contrato produzido pela Administração Pública, é inevitável verificar se ele foi erigido de modo a materializar uma espécie administrativa ou se tal espécie não passou de pretexto ou intento deixado a meio caminho.

De fato, celebrado pelo Estado ou por qualquer de suas entidades autárquicas e fundacionais, à primeira vista, o indevido contrato temporário de trabalho induz ao entendimento de que sua natureza sempre é administrativa.

Mas o princípio da substancialidade, cuja satisfação é garantida pela lei da leitura sensorial, diz que as coisas são existencialmente detectáveis com base na essência que revelam. No Direito, significa que, quanto à natureza jurídica, os atos e contratos são identificáveis com base no que os envolvidos realmente produziram.

É certo que, na identificação do ato jurídico administrativo, o elemento “competência”, exigido ao agente que o pratica, concorre com desenvoltura. Corresponde à “capacidade do agente”, do Direito Civil. Entretanto, por si só, ele não dá conta do recado. Deve concorrer com o elemento “objeto público”. Mas competência e objeto público também não dispensam o elemento “forma estrutural ou de constituição”, que nada tem com o fator “formalidade”, respeitante tão somente à aparência documental com que o ato ou contrato administrativo é apresentado no universo dos fatos, revelada pelo instrumento que lhes dá suporte físico.

Quanto ao ato jurídico em geral, as formas substantivas captáveis pelo nosso processo de percepção sensorial consistem na vontade manifestada, no objeto tratado e na estrutura edificativa adequada. A primeira confere-lhe idoneidade; a segunda identifica-lhe a espécie; a derradeira lhe garante inteireza e consistência. São os três requisitos existenciais de qualquer ato jurídico.

No tocante ao ato administrativo, a primeira diz se ele partiu do agente competente; a segunda aponta qual interesse público foi atendido; a última informa se ele realmente integrou-se.

A atenção focada na vida prática permite ver que a vedação legal não impede o cometimento do ilícito, qualquer que seja o âmbito jurídico examinado. Portanto, ao Direito, o que resta é disciplinar o tratamento jurídico das consequências do ilícito. Ele existe como regramento necessário a tornar possível a vida em sociedade. Para isto, é composto por regras de estrutura e de comportamento. As primeiras garantem a observância das derradeiras, especialmente quando isto tenha de depender de aplicação coativa.

De fato, com suas penas, o Direito Penal, por exemplo, não consegue dissuadir o delinquente da prática delitiva. É que as penas criminais não se prestam a albergar a esperança de que venham reduzir as práticas ilícitas. Pena não é instrumento de política social, mas só a consequência legal impositiva que do ilícito necessariamente resulta ao respectivo autor. O transgressor do Direito Penal não é condenado para que não volte à ação delitiva, embora tal objetivo seja visualizado em função do receio do processo punitivo. Mas, na realidade, a razão da existência da pena criminal é submeter o agente delituoso às consequências de haver infringido a lei com a gravidade aquilatada na dosagem da reprimenda. Do contrário, diante do elevadíssimo grau alcançado pela reincidência, teríamos de admitir que o Direito Penal não passa de completa inutilidade.

No âmbito do Direito Administrativo dá-se o mesmo. Salvo quando expressamente autorizada, ao preencher os seus quadros, a Administração Pública não pode valer-se do regime celetista, como não pode valer-se do regime civil para contratar fornecimento de material ou execução de obra. No entanto, é o que acontece até com alguma constância, conforme a realidade nos revela. Isto conduz ao problema que enfrentamos, consistente em saber que tipo de contrato a Administração Pública efetivamente celebra: se contrato administrativo nulo ou contrato civil ou trabalhista nulo.

A assimilação entre nulidade e inexistência jurídica leva à consideração de que, em tais hipóteses, o que se produz são contratos administrativos eivados de nulidade absoluta.

Ora, a prova de que a natureza trabalhista ou civil de contrato assim celebrado pela Administração Pública não é afastada pela competência administrativa exercitada nem pela natureza pública do objeto contratado está em que, em casos singulares, ela é autorizada a adotá-los. Serve-se de contrato trabalhista, por exemplo, no âmbito dos serviços comunitários de saúde e de combate a endemias. Observa-se, pois, que a questão é puramente de permissão/vedação legal. Portanto, quando não autorizado, o contratato divergente dos princípios constitucionais imperantes no serviço público não perde a natureza que sua substância lhe confere. Apenas não produz efeitos, porque terminantemente vedados pelo sistema. O contrato administrativo que se pretendeu simplesmente não se materializou. Preservou-se total ou parcialmente vazio.

E a confusão entre inexistência jurídica e nulidade, máxima vênia dos entendimentos contrários, é induzida pela própria legislação.

Com efeito, no art. 166, o Código Civil trata da caracterização do negócio jurídico nulo, prescrevendo:

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV - não revestir a forma prescrita em lei;

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Tradicionalmente se ensina ser jurídico o ato ou negócio pelo qual se adquire, transfere, modifica, preserva ou extingue direito. Jurídico, portanto, é o ato conforme ao Direito. Quando contrário ao Direito, ele é “ilícito”. Como considerá-lo jurídico, se quem o produz não consegue nenhum daqueles efeitos? Aliás, a tradição conceitua o crime como conduta típica, antijurídica e culpável. Daí o ilícito penal não conseguir abrigar-se sob o conceito de ato jurídico.

O ilícito, que aceita graus de gravidade, ao contrário do ato jurídico, limita-se a produzir consequências legais não almejadas por quem o pratica, óbice que, conforme despretensiosamente vemos, não lhe permite substância de ato jurídico. Quem aplica o estelionato não almeja obrigar-se ao dever de reparar nem de submeter-se à pena correspondente, que são meras consequências legais da conduta criminosa adotada.

Pois bem. Uma mais atenta fixação em cada qual das causas a que o preceito civil acima transcrito debita a nulidade do negócio jurídico conduz à conclusão de que nem todas conseguem ensejá-la.

Ante o princípio imperativo da substantivação, de inescapável observância quando se pretende identificar as coisas segundo suas respectivas consistências, quase todas refletem impossibilidade de existência jurídica, não simples nulidade.

O ato nulo não produz efeitos. Mas, voltando à adjetividade do vício, só se pode atribuir incapacidade para produzir efeitos a algo que exista segundo a espécie a que pertença! Sendo uma qualidade negativa, a nulidade não existe por si mesma. Necessita de um suporte material a que aderir.

Daí as seguintes indagações:

Pode-se sustentar que a compra e venda contratada por menor de 16 anos existe juridicamente, se ela carece de agente capaz, um daqueles três elementos existenciais do negócio jurídico de qualquer natureza? Se a manifestação pessoal do absolutamente incapaz é juridicamente estéril, como reconhecer-lhe o atributo de constituir um negócio jurídico, pressuposto da “nulidade”?

Firmado o contrato de pistolagem, pode-se falar em negócio jurídico nulo? O contrato de assassinato é capaz de proporcionar aquisição de direito? O preço da pistolagem é garantido pela ação de cobrança? Nos Estados Unidos da América, tal contrato configura conspiração criminosa. No Brasil, por si só, tal conduta pode configurar quadrilha ou bando, caso objetive mais de uma prática criminosa e envolva mais de três pessoas. Portanto, não apenas a física, como o bilhete de viagem ao Planeta Mercúrio, mas também a impossibilidade jurídica do objeto condiciona a existência do negócio jurídico. Impossível, nestes dois casos, cogitar sobre negócios jurídicos nulos, pois isto significaria admitir que poderiam ser válidos em certas circunstâncias ou quando o legislador resolvesse prevê-los, como ocorre com qualquer contrato eivado de nulidade!

Hipoteca contratada por instrumento particular consegue existir como tal? Óbvio que, aí, não se pode cogitar sobre garantia real hipotecária. Pode haver, no máximo, promessa de hipotecar. Se promessa não houver, a substância do ato consistirá em mero rascunho de contrato futuro. Falta-lhe a estrutura adequada, a forma necessária de constituição.

Casamento em que o juiz se esqueça de indagar os nubentes sobre o desejo de casar é casamento? Quando os nubentes não manifestam clara e seguramente a intenção de casar, o consórcio não se integra, exatamente por carecer de sua verdadeira essência!

É fácil perceber que tais pretendidos negócios jurídicos padecem de falta de substância. Como então, afirmar que sejam juridicamente nulos? São, isto sim, “juridicamente inexistentes”, pois carecem de consistência, às vezes de caráter subjetivo, outras vezes de caráter objetivo e outras, ainda, de caráter  estrutural. Pode até que todas venham a faltar.

Relativamente às causas relacionadas pelo preceito civil considerado, nulos são os negócios crivados pelas vedações apontadas nos incisos III e VI. Na primeira hipótese, os sujeitos são capazes, o objeto é juridicamente possível e a forma estrutural perfeita. Mas o motivo é ilícito. Com efeito, é plenamente viável que um contrato substancialmente perfeito seja celebrado na finalidade de impedir que um terceiro realize direito subjetivo. Exemplo disto é a fraude à execução, na qual o contrato de alienação é eficaz para vendedor e comprador, mas não para o credor do primeiro. Caso ele não receba o seu crédito por outra forma, o bem alienado lho garantirá, esteja com quem estiver. Ou seja: relativamente ao credor do alienante, a alienação é absolutamente nula ou ineficaz.

O negócio juridicamente perfeito também pode ser celebrado na finalidade de burlar lei imperativa - lei de ordem pública. Exemplo disso é o casamento que pessoa estrangeira convola com pessoa brasileira almejando garantir permanência no país, em circunstâncias inadmitidas pela Lei 6.815/1980. Nele, há agentes capazes, objeto lícito e perfeita forma estrutural de constituição. Mas a finalidade de contornar a lei referida, de observância cogente, espécie de efeito extra do ato, o eiva de nulidade.

Conforme, pois, a percepção que temos, sempre que o óbice seja intrínseco, de modo a impedir a completa integração do ato – não atendimento a um ou alguns de seus requisitos existenciais, o que se tem é inexistência jurídica. Diferentemente, se ele é extrínseco – vedação legal, absoluta ou relativa, o que há é nulidade ou anulabilidade.

Voltando ao Direito Administrativo, consideremos o contrato público de execução de obra. É em função de sua essência estrutural que tal espécie distingue-se da civil que se ocupe com objeto semelhante. Não há como confundi-las. Além do exercício da competência funcional, a estrutura orgânica da contratação administrativa de obra pública reúne o objeto público e o procedimento licitatório de escolha do interessado em contratar com o poder público, ou, no lugar dele, o procedimento eficientemente demonstrativo da presença de causa legal de dispensa ou de inviabilidade de licitação. Nesta espécie, a escolha impessoal de a quem contratar não é simples acidente, mas elemento essencial da contratação. É que, aí, a vontade pessoal do agente público não é capaz de produzir absolutamente nada. A escolha feita pela Administração Pública é objetiva. Ela só contrata quem objetivamente comprove capacidade técnica e idoneidade econômica para desempenhar o objeto do contrato e apresente a melhor proposta, ou, por efeito de previsão legal, seja o único executor a contratar. A estrutura do contrato administrativo de obra é absolutamente estranha à do contrato civil assemelhado.

Daí a indagação: a contratação de obra pública que faça pouco do procedimento licitatório consegue produzir contrato administrativo?

Responder afirmativamente significa aceitar que haveria contrato administrativo, mas nulo.

Porém, tal conclusão passaria por cima da substância do produto acabado, que não seria administrativa. Se a nulidade é uma qualidade negativa que se encalacra no objeto para impedir-lhe eficácia, ato ou contrato apenas pretextado, por não contar com substância apropriada, não se expõe a ela, pois inexiste!

A consequência necessária dessa prática, segundo o juízo que fazemos, está em que será válido ou inválido o ato ou contrato resultante do material efetivamente trabalhado pelas partes.

O Código Civil cuida desse fenômeno, prescrevendo:

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

Localizada na parte geral do estatuto, esta norma revela o jeito de ser do sistema jurídico brasileiro quanto à interpretação das consequências da celebração contratual que, embora pretendida, não haja conseguido integrar-se.

Observe-se que, para falar em nulidade, consequência de vedação legal, na verdade, ela considera o resultado substancial das vontades manifestadas. Diz que, havendo simulação, o negócio jurídico a considerar será o dissimulado, ou seja, o que efetivamente resultar dos elementos existenciais satisfeitos. Refere-se à substância em sentido estrito – objeto – e à forma de constituição - estrutura, deixando subentendida a capacidade civil dos contratantes. A validade da substância e da forma que o dispositivo exige tem a ver com a adequação com que tais elementos existenciais dão vazão ao negócio dissimulado no caso concreto. Óbvio que, força da linha distintiva entre nulidade e inexistência jurídica, o negócio efetivamente resultante da simulação – o dissimulado – poderá ser nulo por efeito de vedação legal nas circunstâncias vivenciadas.

Daí entendermos que nem o art. 170 trata de nulidade, sim de inexistência jurídica. No trecho “contiver os requisitos de outro”, refere-se à substância do negócio jurídico que se dissimulou. É facilmente perceptível que ele cuida de disciplinar o que ocorre quando se almeja uma espécie negocial e se pratica outra. E isto só tem a ver com substância! O embaçamento da visão exata da ocorrência é causado pela locução “negócio jurídico nulo”.

Relembrando, ser nulo é ter uma qualidade negativa insanável, o que impõe a existência do objeto assim qualificado. Portanto, se as teses normativas do preceito considerado levam à síntese de que, na simulação, o atuar das partes produz uma essência contratual, embora que não a pretextada, é impossível negar que elas consideram dois negócios: o que não conseguiu integração e o que a conseguiu, podendo ocorrer que, em função de óbice externo consistente em proibição legal para o caso concreto, o negócio resultante seja nulo.

Por conseguinte, quando, a pretexto de se praticar ato ou contrato administrativo, a essência erigida só dê consistência a ato ou contrato civil, a nulidade só poderá atuar sobre este, que existe, não sobre aquele, que não passou de simples pretexto. Por falta de essência, a espécie administrativa anunciada deixou de materializar-se.

No exemplo formulado, de contrato de obra pública sem licitação, qual a forma de constituição utilizada? Simples: o agente administrativo faz a escolha pessoal de a quem contratar, acerta com ele as condições contratuais e o contrata. Evidente que tal avença caracteriza contrato civil, pois é o Direito Civil que o prevê assim tão informal, sem licitação ou justificação de dispensa ou demonstração de inviabilidade do certame licitatório. Na espécie administrativa, tais procedimentos são essenciais, pois dizem respeito à forma pela qual o ente público manifesta a sua vontade, tendo por fim possibilitar que a Administração Pública contrate o executor mais idôneo, eficiente e economicamente mais conveniente. Nela, o administrador público não manifesta a sua vontade pessoal, como o faz o contratante do Direito Civil. Manifesta a vontade coletiva. Logo, a escolha de a quem contratar com a Administração Pública deve ser objetiva, exercitada mediante procedimento licitatório ou de demonstração eficiente de que a licitação estava legalmente dispensada ou inviabilizada. Portanto, quando, a pretexto de contratar administrativamente, o ente público simplesmente descarta o procedimento licitatório ou a justificativa de sua não adoção, celebra contrato civil nulo.

No caso, para cogitar-se de contrato administrativo nulo, este deveria ter-se integrado, embora que infringindo norma legal de atendimento imperativo, como as que ditam as espécies de procedimentos licitatórios apropriados às circunstâncias que consideram ou as que definem os motivos suficientes a justificar a dispensa ou demonstrar a inviabilidade do certame, ou, ainda, pela adoção de cláusulas que impeçam a equação econômica do negócio ou que sacrifiquem o princípio da supremacia do interesse público etc. Como se observa, tais vícios não dizem respeito à essência material do contrato administrativo. Apenas o impedem de adquirir eficácia.

No exemplo forjado, a não concorrência do requisito existencial consistente na especial forma de manifestação de vontade exigida pelo contrato administrativo pretendido possibilitou a conformação de um contrato civil de empreitada dissimulado sob um apenas aparente contrato administrativo. Nulo, pois, é aquele, que existe, não este, que inexiste.

 Segundo se observa, nem a competência funcional nem o objeto a executar dão conta de conferir natureza administrativa ao negócio, se a forma de construção do pacto não tiver sido atendida.

Os atos (puros) administrativos sujeitam-se à mesma regência do princípio da substantivação, que a nossa acuidade sensorial tem por fim registrar.

Decreto baixado por secretário de Estado, p. ex., embora possa contar com substância objetiva apropriada à espécie, é inexistente. Falta-lhe substância subjetiva, qual seja, a autoridade decorrente da competência exclusiva do governador ou prefeito, com que o secretário não conta. Daí não ensejar a “validação” de que se costuma falar. Se a autoridade habilitada o “ratifica” – como impropriamente se tem usado, o decreto é constituído pela vez primeira, pois pela vez primeira a autoridade do agente competente se transmite ao ato para possibilitar-lhe vincular condutas. Decreto que não vincula condutas administrativas não existe juridicamente. A insuficiência da competência administrativa do secretário impediu a existência do ato que ele imaginou editar. A substância objetiva, embora revelasse adequação a um decreto, não representou absolutamente nada para o Direito.

Ratificação é providência que, fundada em juízo positivo sobre a adequação de algo feito por outrem, significa a assunção dele por quem de direito. É prática que apenas confirma a serventia da obra de um terceiro. Por isto, quando a estrutura faltante é de autoridade ou competência, a ação ‘ratificar’ não encontra emprego. Se o agente competente diz ratificar ato que tal, consertando-o, comete erro grosseiro, pois o que faz é praticá-lo pela vez primeira, mediante o aproveitamento total ou parcial de um texto apenas sugerido. Isto não é senão ‘edição’, substantivo derivado de – edere, cujo significado é produzir.

Ratificar é assumir um feito dotado de substância completa – competência, objeto e estrutura, pois o juízo que conduz a tal ação é de reconhecimento de validade. Evidente, pois, que governador não ratifica ‘decreto’ baixado por secretário. O que ele consegue fazer é editá-lo.

Pela mesma razão, não se ratifica o que não existe por falta do objeto apropriado. Quando o agente público competente, reconhecendo ter firmado ato carecedor de objeto adequado, se propõe a consertá-lo, não ratifica nada. Apenas o edita ou celebra pela vez primeira, pois pela vez primeira maneja material apropriado a erigir a substância jurídica pretendida. O que fizera antes não conseguiu existência no universo jurídico.

Em síntese, a ratificação administrativa não produz o efeito dar existência jurídica a ato apenas cogitado, que se impossibilitou por ausência total ou parcial de essência, seja ela de competência, de conteúdo ou de estrutura. Ratifica-se apenas o que existe e no estado em que se encontra. O agente ratificador limita-se a assumir ato produzido por terceiro, que percebeu perfeito, sem alterá-lo. Se acrescentar-lhe algo mais, reservadamente a isto estará editando. A porção substancial ratificada é apenas assumida. Caso a altere, pratica o ato inauguralmente.

Conforme o que vemos, a causa determinante da inexistência jurídica fica dentro do ato ou contrato, pois caracteriza falta de substância. Já a da nulidade lhe é externa, visto corresponder a um impedimento legal de eficácia, cuja relevância pode torná-lo nulo ou anulável. A forma de constituição que se vê na substância procedimental de licitação, v. g., pode estar presente ao lado da competência e do objeto ideal, dando existência ao contrato administrativo. Todavia, pode que, ao praticá-lo, o agente administrativo o tenha eivado de nulidade total ou parcial, absoluta ou relativa. Será absoluta quando não convalidável – troca de um procedimento licitatório por outro, por exemplo. Será relativa quando convalidável – utilização de causa de inexigência em licitação inviável. Nesta hipótese, a nulidade é convalidável, dado que o efeito de uma e de outra levam ao mesmo resultado: a exclusividade de a quem contratar.

CONCLUSÃO

De volta à questão central, a distinção entre inexistência jurídica e nulidade garante a constatação segura de que contrato temporário infringente do art. 37, IX, da Constituição Federal não é administrativo, mas trabalhista, pois apenas o Direito do Trabalho aceita a plena informalidade na constituição do vínculo contratual. Basta-lhe que a prestação contratada se dê em regime de assiduidade e sob a autoridade dirigente do contratante. Aliás, trata-se de relação jurídica suscetível de estabelecer-se até tacitamente. O problema com ele é a nulidade absoluta decorrente de vedação constitucional, eis que celebrado fora das exceções autorizadas. Tal natureza lhe é confirmada pelo art. 19-A da Lei 8.036/1990, norma de cunho laboral que confere FGTS a contratados temporários da Administração Pública que não tenham procedido em conluio com o agente administrativo ímprobo, hipótese na qual também fazem jus à indenização do trabalho prestado por força da indução ilícita, porque insuscetível de restituição.

Conclusivamente, com a vênia das opiniões contrárias, as demandas geradas por esses contratos competem à Justiça Laboral, em conformidade com o art. 114, I, da Constituição da República, não à Justiça Comum. Acertado foi o posicionamento que o Colendo Tribunal Superior do Trabalho adotou quando tais litígios começaram a surgir, no início dos anos 1990, que considerou trabalhistas, mas nulos, os contratos em questão.
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