CONJUR: Depoimento especial judicial como regra; DE policial como exceção

O artigo 8º da Lei nº 13.431/2017 define o depoimento especial (DE) como o procedimento de oitiva de crianças ou adolescentes perante a autoridade judiciária ou policial. A lei, portanto, é expressa ao conferir essa atribuição não apenas aos juízes, mas também aos delegados de polícia. Embora a prática majoritária tenha concentrado a realização do DE em audiências judiciais, a previsão de um “depoimento especial policial” suscita, desde a vigência da norma, candentes e indisfarçáveis controvérsias. O presente artigo pretende se debruçar sobre essas polêmicas.

Questão que está em jogo

Quando uma violência contra uma criança ou adolescente é revelada, os fatos precisam ser investigados. Em regra, a apuração inicial se dá por meio do inquérito policial (IP), que visa a colher elementos de informação para subsidiar a atuação do titular da ação penal, o Ministério Público (MP) nas ações penais públicas. O IP, presidido pela autoridade policial, é procedimento administrativo, inquisitório, preparatório, sigiloso e discricionário.

No bojo do inquérito, o delegado realiza diversas diligências: ouve testemunhas, interroga suspeitos, determina perícias, apreende objetos, etc. Tradicionalmente, a oitiva da vítima é um dos primeiros e mais importantes atos. Contudo, por sua natureza inquisitorial, o IP não é regido, em sua plenitude, pelos princípios do contraditório e da ampla defesa. Isso significa que as oitivas são, em geral, realizadas sem a presença e a participação do advogado da pessoa investigada e desta. Justamente por isso, os elementos colhidos são “informativos”, não “probatórios”.

Concluído o IP, os autos são remetidos ao MP, que, como dominus litis, decidirá pelo arquivamento, por novas diligências ou pelo oferecimento da denúncia. Caso a denúncia seja oferecida e recebida, inicia-se o processo penal propriamente dito. No curso do processo, as pessoas ouvidas na fase policial serão, em regra, inquiridas novamente, desta vez em audiência judicial, sob o crivo do contraditório. Em juízo, as partes (acusação e defesa) podem participar ativamente, formular perguntas e confrontar o relato. É essa submissão ao contraditório que confere à oitiva judicial o status de “prova” (e não mero elemento informativo) apta a fundamentar uma condenação penal.

Historicamente, uma criança vítima de crime era ouvida primeiro na Delegacia e, depois, em juízo. Essa repetição, contudo, é profundamente danosa, pois força a criança a rememorar o trauma desnecessariamente, causando o que chamamos de “revitimização”. A tônica da Lei nº 13.431/2017 é justamente evitar esse ciclo, estabelecendo como regra a oitiva única e irrepetível (artigo 11, caput).

Eis o cerne do problema: se a lei prevê a oitiva única, mas ao mesmo tempo admite que o depoimento especial seja conduzido por duas autoridades distintas (judicial e policial), a qual delas cabe realizar este ato único e tão importante?

Papel do delegado de polícia à luz da Lei nº 13.431/2017

A Lei nº 13.431/2017 institui um verdadeiro sistema de garantias de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência. Como tal, não poderia deixar de prever a atuação dos órgãos policiais, engrenagem fundamental na apuração e responsabilização das diversas violências praticadas contra as crianças.

A lei menciona a polícia em diversos momentos. Além do já citado artigo 8º, o artigo 13 estabelece o dever de comunicação da violência à autoridade policial, que deve cientificar imediatamente o MP. O artigo 15, I, determina que os serviços de atendimento encaminhem as denúncias à polícia para apuração dos fatos. O artigo 21 dispõe que, quando constatar que alguma criança ou adolescente esteja em situação de risco, a autoridade policial pode solicitar medidas de proteção à autoridade judiciária. E o artigo 22 adverte que “os órgãos policiais envolvidos envidarão esforços investigativos para que o depoimento especial não seja o único meio de prova para o julgamento do réu”.

Dois dispositivos, no entanto, merecem atenção especial, pois parecem apontar para direções opostas: o artigo 8º e o artigo 21, inciso VI, ambos da Lei nº 13.431/2017. O primeiro, como dito, diz que o DE pode ser prestado “perante” a autoridade policial. O segundo, por sua vez, dispõe que, constatada situação de risco, o delegado de polícia deve:

VI – representar ao Ministério Público para que proponha ação cautelar de antecipação de prova, resguardados os pressupostos legais e as garantias previstas no art. 5º desta Lei, sempre que a demora possa causar prejuízo ao desenvolvimento da criança ou do adolescente.

Como se vê, se de um lado a lei diz que a autoridade policial pode, ela mesma, tomar o DE (artigo 8º), por outro lado ela diz que o delegado deve representar ao MP para que o órgão ministerial ajuíze uma ação judicial (ação cautelar de antecipação de prova) a fim de que o depoimento especial seja tomado no âmbito judicial, isto é, perante a autoridade judiciária (artigo 21, VI).

A propósito, o artigo 21 da Lei nº 13.431/2017 dispõe que “a autoridade policial requisitará à autoridade judicial responsável”. Contudo, no julgamento da ADI 7.192 (j. em 20/05/2024, Rel. Min. Luiz Fux), o STF decidiu que, apesar da requisição, o MP não é obrigado a acatar a solicitação da polícia. Na verdade, o Parquet tem autonomia funcional para decidir sobre a produção da prova, avaliando a pertinência e relevância da medida, isto é, se realmente a ação deve ser proposta ou não.

Confrontando o artigo 8º com o artigo 21, VI, a questão que se coloca é: em um caso concreto, o que deve fazer o Delegado de Polícia? Deve tomar o DE ele mesmo? Ou deve representar ao MP para que seja proposta a ação cautelar, no bojo da qual será tomado o DE perante a autoridade judiciária?

Premissas básicas para que o DE possa ser tomado pela autoridade policial

A resposta a essa questão parte de uma constatação inafastável: o delegado de polícia tem legitimidade para tomar o DE. Afirmar o contrário seria uma interpretação contra legem, que ignora a literalidade do artigo 8º. Se a lei permite, não cabe ao intérprete proibir, máxime por se tratar de lei plenamente constitucional. Assim sendo, o debate válido não é sobre a possibilidade, mas sobre as condições e os limites dessa atuação.

Para que um depoimento especial possa ser legitimamente realizado em sede policial, algumas cautelas são indispensáveis, na medida em que não se confunde com uma inquirição tradicional. Independentemente de quem presida o ato, é imprescindível que a escuta de crianças e adolescentes seja acolhedora e humanizada e, portanto, que a oitiva adote um procedimento adaptado às particularidades próprias dessas pessoas em condição peculiar de desenvolvimento.

Primeiro, é necessário que exista um ambiente físico adequado, isto é, uma sala de depoimento especial na delegacia que seja acolhedora e garanta a privacidade do depoente, tal como exige o art. 10 da lei.

Segundo, é imprescindível a participação de um entrevistador forense capacitado. Assim como no Poder Judiciário o juiz não questiona a criança diretamente, na polícia o depoimento não deve ser prestado “ao” delegado, mas sim “perante” ele, com a intermediação de um profissional treinado para facilitar o diálogo (que pode ser um psicólogo, assistente social ou mesmo um policial capacitado).

Terceiro, a oitiva deve seguir um protocolo científico, como determina o artigo 11 da lei. As polícias podem adotar o Protocolo Brasileiro de Entrevista Forense (PBEF), utilizado no âmbito do Judiciário, ou outros protocolos, ou mesmo desenvolver seus próprios manuais, alvitrando-se haja a devida regulamentação pelos órgãos superiores.

Sem essas adaptações, nenhum depoimento especial poderá ser tomado perante a autoridade policial. Felizmente, os órgãos policiais Brasil afora vem avançando no sentido de garantir as condições necessárias para a tomada de oitivas protegidas nas delegacias.

Segundo informações fornecidas pela doutora Milena Massuco Suegama, delegada de polícia em São Paulo, no ano de 2021 já existiam 109 salas de depoimento especial instaladas e em funcionamento nas Delegacias paulistas, tendo sido realizadas 1.727 oitivas. Abaixo, fotos de algumas das salas espalhadas por todo o Estado:

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